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[58]与僵硬的逻辑相比,灵动的修辞更便于用来处理法律中无处不在的价值判断问题。
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[58]与僵硬的逻辑相比,灵动的修辞更便于用来处理法律中无处不在的价值判断问题。

在吃食堂的时代,邻居可以"合法"地拿走你家赖以生存的口粮。具有政治功能的公共领域首先在18世纪的英国产生,一些社会势力为了影响公共当局的决策,求助于具有批判意识的公众,使自己的要求得到这个新论坛的认可。

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但是,现代法律自有其目的,那就是"一种很有分寸的、理智的目的,那就是:使人类行为服从于一般性规则的指导和控制。在黑格尔等大家的法哲学体系中,所有权是法律的开端。这种组织本身就有致死的疾病,那就是巨大的不平等,对于自己丝毫没有益处的社会,人们只想摧毁而后快。纪尔兹是将诠释学理论用于观察法律的一位学者,纪尔兹理论的核心——文化的"地方知识"属性,是一个认识论的结论。",它可以"迫使我们心不甘情不愿地认知到关于'如何将事物陈述为法律可操作形式'之种种相异的观点(例如峇里人的观点)——就算这些观点比我们的观点更为教条,它们也并没有比较不合逻辑。

[8]克里斯提尼的改期使已解放的人实现了平等:他们属于人人都能平等参加的新部落,民众一律平等,不再有特权。如果我们确立"手段论社会主义"观念,就再也不会争论什么财产权的平等保护与社会主义是否相一致这样的伪问题,而应当争论:财产权的平等保护与人的自由发展是否一致这样的问题。[43]参见张钰光:《法律论证构造与程序之研究》,台湾辅仁大学法律学研究所2001年博士论文,第148、100页。

与此同时,法律表述当中的政治的与伦理的那些方面,己被许多法学家视为是‘给定的,这是政治家或道德哲学家关注的……。王煜宇:《农村金融法律制度改革与创新:基于法经济学的分析范式》,法律出版社2012年版。[50]然而,逻辑并不等于形式逻辑,更不能跟形式演绎逻辑简单等同。如有学者所论:在过去的100到150年里,西方法学思想的主流己然将法律表述当中的修辞这个方面,视为那种只会导致含混与不确定的情感与主观因素。

[57]Giovanni Sartor, Legal Reasoning, A Cognitive Approach to the Law, Dordrecht。[12]而这似乎无碍于修辞被视为一个法学研究范式。

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但是,以蕴涵(实质蕴涵)为中心的数学逻辑完全不理会论证的问题,而经受数学逻辑洗礼的导论逻辑(introductory logic)误把关于蕴涵的理论当作可囊括推论和论证的一般逻辑理论。应注意的是,学界对研究范式的研讨绝不能成为学者个人的理论构想抑或空洞的学术口号,而应该通过对法学领域的整体渗透,通过不断的学术争鸣,形成一种学术自觉,形成一种成熟的学术范式。对个案的讨论和论证是法学的初始内容。在法律中,将逻辑与形式演绎逻辑简单等同的观点也很难站得住脚。

如此一来,概念便不再是概念,而只是一堆空话而己。范进学:《从规范分析宪法学到宪法解释学——中国宪法学研究范式转型之宪政意义》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。而且,这一时期英语世界的法律形式主义同样也忠诚于逻辑方法,后者通过演绎方法从挑选出的清楚的法律规则中得出结论。由此,可以对围绕逻辑与修辞的不同学派的法学理论进行整体上的概括、对比与叙述。

而且有学者考证,法律形式主义主导着自1886年到1937年美国联邦最高法院的司法分析。本文的探讨其实是有所偏重的,重心是将逻辑与修辞的研究切入西方语境,先后对支配西方法律(学)的逻辑与修辞范式予以整体考察,或者说,以逻辑与修辞为主线,对西方法律传统及法学史进行一种宏观式的通览。

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具体而言,无论是近代的自然法学,还是19世纪的概念法学,抑或英美的法律形式主义(legal formalism),均呈现出明显的逻辑范式主导的理论取向。[摘 要]: 逻辑与修辞是法律方法的两种要素,是人类司法文明的重要结晶,应被提升到范式的高度予以研究。

而且西方法律运行实践表明,长期以来被形式逻辑迷雾所遮蔽的修辞学思维与方法,在法学领域其实同样大有用武之地。之后,本文将逻辑与修辞置于中国语境下予以探讨。法律中的逻辑与修辞往往径渭分明。参见罗仕国:《科学与价值》,中国社会科学出版社2008年版,第237页。因为它在一些情况下也还没有超越工作手册的水平……[11]这里所言的虽然是法律修辞学,但也包含着对本文所欲探讨的修辞作为一种范式之可能性的质疑。后来随着西方法律与司法制度的建立,才更多受到逻辑学的影响。

而法律与修辞学在当代西方的再度勾连,其实是对古代法律与修辞学传统的某种复归。就本文主旨而言,逻辑与修辞能否成为研究范式?这一理论意图恐怕也有一定风险。

就整体而言,古代判词一般重在说情,而不重说理,判决的内在逻辑过程较少完整地、清楚地表现出来。由此,学界开始出现从逻辑到修辞的研究范式转换。

而法院的法官则被视为宣读法律辞令之喉舌。它不再满足于给出思维规律或规定推理规则。

[70]参见刘利民:《在语言中盘旋》,四川大学出版社2007年版,第9页。[10]如姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版。这样一来,法律与修辞学原本具有的密切联系,长期以来隐而不彰,往往不为人所知。这样一来听众消失了,逻辑确定性成了唯一标准。

刘丽、王海岸:《逻辑与修辞——浅析如何加强判决书中的论证》,载《西安社会科学》2011年第6期。如莱布尼兹(Leibniz)建议把法律体系描述为一些命题,以此将公理性方法移植到法律中,使所有法律结论都可被几何学地得出。

比如,图尔敏、佩雷尔曼和菲韦格都认为形式逻辑侵略了其他领域,故而对其做了否定的评价。[75]参见胡凌:《名公书判清明集中的逻辑问题》,载苏力主编:《法律书评》(5),北京大学出版社2007年版,第18页。

[38]修辞学的地盘被大大压缩了。对判决的分析是作为一种论辩说服的实施,对有效性的检测标准不是正确性,而是说服性。

陈林林在一篇论文中,对那种用形式非理性、反逻辑的用词来描绘中国古典司法的看法不以为然。整体而言,我国法律文化传统中,逻辑思维较为欠缺,而实质性思维颇为擅长。20世纪席卷整个西方知识界的修辞学、论题学研究复兴中,学者们纷纷对形式逻辑学予以批判。当下中国司法裁判中形式逻辑往往会因为其实质上的不可接受性而受到指摘。

自古以来,中国司法形成了不同于西方的实质性思维、诗性思维。对这两个词的一个更为严格的界定可见于亚里士多德的作品。

虽然法律中逻辑的作用有时会被高估,而有时会被低估,但鉴于逻辑学在西方知识传统中的特殊地位,可以说,西方法律文化一个重要而明显的特色就在于讲求逻辑(特别是形式逻辑)。人们必须使用论据的力量来说服论据所针对的那些人。

参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报》2005年第4期。王泽鉴教授认为,法律旨在规范社会生活,建立合理的社会秩序,因此法律的文字必须客观、谨严、精确及合乎事理,应避免夸张、主观或暗示性的词句。


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